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BeitragVerfasst: 10.05.2018, 10:38 
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Die folgende Entscheidung könnte - je nach Fallgestaltung - auch für
die Leiharbeit einschlägig sein


LAG Berlin-Brandenburg, vom 17.11.2017 - 2 Sa 965/17 -

Außerordentliche fristlose und hilfsweise fristgemäße Kündigung - unbillige Weisung -
unzumutbare Pendelzeit von insgesamt 3 1/2 Stunden

Leitsatz

Eine Weisung des Arbeitgebers, nach Rücknahme einer Kündigung sich am nächsten Tag um 07:00 Uhr früh an einem 170 km entfernten Ort zur Arbeitsaufnahme einzufinden, kann unwirksam, da unzumutbar, sein.

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 21.06.2017 - 4 Ca 676/17 - wird auf ihre Kosten bei unverändertem Streitwert in der zweiten Instanz zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

...........................
29 b. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen. Eine soziale Auswahl wie im Falle des § 1 Abs. 3 KSchG findet nicht statt. Soweit es auf die Zumutbarkeit des neu zugewiesenen Arbeitsorts ankommt, kann aus den sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer Maßstab die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 S. 1 GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden (BAG 26.09.2012 – 10 AZR 412/11 – AP Nr. 22 zu § 106 GewO, Rz. 34 bis 35; BAG 13.06.2012 – 10 AZR 296/11 – EzA § 106 GewO Nr. 11, Rz. 29 bis 30 jeweils m.w.N.). Regelungsziel der gesetzlichen Vorschrift über die Ausübung billigen Ermessens ist es, im Einzelfall eine Entscheidung herbeizuführen, die in wechselseitigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien angemessen Rechnung trägt. Dies setzt eine individuelle Abwägung aller betroffenen Interessen voraus und schließt eine starre Anwendung sozialrechtlicher Zumutbarkeitsregeln aus. Das berechtigte Interesse des Arbeitnehmers an kurzen Pendelzeiten und geringem finanziellen Aufwand ist im Rahmen der Abwägung ein wesentliches Kriterium. Ob diese Interessen angemessen berücksichtigt wurden, kann nur durch Abwägung mit den dienstlichen Gründen des Arbeitgebers ermittelt werden, die zu der Ausübung des Direktionsrechts geführt haben. Bei wichtigen dienstlichen Gründen können längere Pendelzeiten zumutbar, bei Gründen von geringerem Gewicht können bereits kürzere Pendelzeiten unzumutbar seien. Feste Grenzen lassen sich nicht definieren. § 121 Abs. 4 S. 1 und S. 2 SGB III enthalten keinen belastbaren Maßstab für die Kontrolle des Ermessensgebrauchs (vgl. BAG 17.08.2011 – 10 AZR 202/10 -, EzA § 106 GewO Nr. 9, Rz. 26 m.w.N.).

30 2. Nach diesen Grundsätzen waren die Weisungen der Beklagten vom 24.04., 25.04. und 26.04.2017 sowie die daraus abgeleiteten Abmahnungen bzw. die Kündigung unwirksam.

31 a. Denn bereits die Chronologie der Ereignisse indiziert die Unbilligkeit der Weisung eines Einsatzes in Dresden. Am selben Tag, als die Kündigung im ersten Arbeitsgerichtsprozess der Parteien zurückgenommen wurde, wurde dem Kläger um 13.00 Uhr aufgegeben, am nächsten Tag um 7.00 Uhr früh in Dresden anzufangen. Bereits diese Verbindung zwischen Kündigungsrücknahme und Weisung, an einem weit entfernten Ort die Arbeit aufzunehmen, indiziert einen Rechtsmissbrauch, weil es nach dem ersten Anschein um die Disziplinierung des Klägers und nicht um eine betriebliche Notwendigkeit ging.

32 b. Der Pflicht, diese betriebliche Notwendigkeit zu schildern, ist die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. dazu nur BAG 26.09.2012 – 10 AZR 412/11 -, aaO., Rz. 36 m.w.N.) bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg nicht nachgekommen. Sie hat lediglich in der ersten Instanz pauschal behauptet, einen deutschsprachigen Lagerarbeiter in Dresden zu benötigen, während das Team in N. im Lager voll besetzt sei. Dies erscheint schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil der Kläger bis zum Kündigungstermin in N. arbeitete. Weitere Einzelheiten sind von der Beklagten nicht dargelegt worden, es sind keine Ausschreibungen zu den Akten gereicht worden, keine weiteren Angaben zur Arbeitnehmeranzahl im Lager in N. bzw. in Dresden, geschweige denn konkrete Angaben zu den benötigten konkreten Arbeitnehmern.

33 c. Im Lichte dessen kann die lange Pendelzeit des Klägers nach Dresden von 3 ½ Std. insgesamt nur als unzumutbar angesehen werden, da dem entgegenstehende wichtige betriebliche Gründe nicht ersichtlich sind. Dabei ist sogar nur die unter „normalen Umständen“ zu absolvierende Fahrzeit als unzumutbar anzusehen. Im vorliegenden Fall hatte der Kläger zum damaligen Zeitpunkt aber auch noch seinen Führerschein verloren und wäre auf die öffentlichen Verkehrsmittel angewiesen gewesen. Damit wäre ihm ein Erreichen von Dresden um 7.00 Uhr früh am Tag seines Arbeitseinsatzes nicht mehr möglich gewesen.

34 d. Endlich hat die Beklagte dem Kläger keine Zeit gelassen, seine persönlichen Verhältnisse auf den neuen Arbeitsort umzustellen. Der Kläger hat dazu unter Beweisantritt dargelegt, dass er sich auf seinem Hof um 10 Pferde zu kümmern habe. Die Beklagte hat dies in der ersten Instanz lediglich pauschal bestritten und in der zweiten Instanz dazu nichts mehr ausgeführt.

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